O Direito é uma estrutura complexa, um sistema integrado, ramificado e bem tecido. Epistemologicamente pode ser deduzido como um sucesso antecipado enquanto expoente que ratifica a ordem, que desestrutura o caos e que doutrina o comportamento. Sob esse prisma, ele é brilhante. Mas há outra visão, que por sinal não exclui a primeira, onde o direito, enquanto um percursor da justiça é fracassado, porque não a alcança. De um lado está a manutenção da ordem, do outro está o escopo de se alcançar justiça. O segundo não é exaurido. E é tudo uma questão heterogênea e conceitual, pois se também relativizarmos a concepção da palavra “ordem”, o direito falha em todos os níveis.
Dizer que ele falha, não é negar sua importância nem ser contrário a ele. A disciplina tem um papel social e político irrenunciável, não há como abrir mão de suas estruturas, mas nem por isso se deve crer nelas, ou melhor, crer que atingem os objetivos que propõe e só não é renunciável porque reflexamente gera uma série de consequências sociais que de uma maneira ou outra são favoráveis para uma determinada coletividade. E aqui não sustento em nenhuma teoria especificamente filosófica, como Kelsen ou Kant em suas diferentes interpretações acerca do êxito da justiça, embora consequencialmente, a teoria aqui abordada, que prioriza um olhar pragmático, acaba por se identificar em alguns pontos com os postulados por Hans Kelsen – a norma enquanto uma decisão fundamental, válida ou inválida, puramente. Essa essência Kelseana em que os indivíduos têm que obedecer ao comando legal do constituinte independente do seu conteúdo é ordem e não justiça.

A estrutura brilhante a que nos referimos que se ocupa da manutenção da ordem, parte de um patamar flexível que, conforme exposto, também pode ser questionado, mas por ora, atrelaremos a ele, a fim de tirarmos o foco da abordagem que não é a “ordem” em si, uma definição fixa. Estabelecendo, por uma questão de conveniência, como: a manutenção daquilo que para o Estado é ordenado, é pacífico é “controle”… Pois o Estado é “personificado” em agentes políticos e esses, imbuídos pelo poder de doutrinar, definem os mecanismos para que a sociedade se mantenha numa situação de (ao menos aparente) “paz”. Usamos essa ideia objetiva e quase leviana para expressões tão exigentes porque esse trabalho, mais proveniente da linguística, demandaria uma obra inteira e não chegaríamos ao nosso objetivo: a justiça.

Já disse em tom de brincadeira para alguns colegas: “se você acredita na justiça, você está no curso errado! Não acreditar nela é um requisito para cursar as disciplinas jurídicas”. Com a ironia mórbida que a frase carrega consigo, há de se refletir sobre as decepções que surgem ao longo do estudo. As disciplinas de propedêutica nos inserem numa órbita cativante; a luta por direitos; a função da constituição; o poder do constituinte e as garantias que ele representa; a ascensão dos direitos sociais; a constitucionalização das demais disciplinas, reforçando a importância da observação do contexto social etc. No amadurecer do conhecimento empírico o aluno confronta a si mesmo diante de princípios que deixou de acreditar e de ideais que deixou de cultivar por se demonstrarem inertes quando inseridos na práxis da vida jurídica. E isso se reflete por diversos motivos (problemas estruturais, ineficiência institucional, atividade criminosa – corrupção…). Por exemplo: Não há que se falar em exaurimento de contraditório e da ampla defesa em uma audiência onde o procurador federal (parte processual) é quem conduz a audiência e a inquirição, na ausência do juiz que irá julgar a referida causa com base no que for relatado nos documentos da instrução em que ele próprio não instruiu. Mas isso é o reflexo da justiça em face de um único ponto (ramificado): A ineficiência do Estado em suprir as carências que o judiciário anuncia há décadas. Não tem a ver com concepções, mas com consequências de uma prática, ou de uma omissão. Não é aí que o Direito se mostra fracassado, se mostra apenas inexecutável. Não deixa de ser um projeto brilhante e bem arquitetado da manutenção da ordem.

O pano de fundo objeto de estudo é menos específico e mais genérico. A ilustração que deu origem ao texto que se precede era que o Direito é fracassado desde o início no objetivo utópico de alcançar justiça. Isso se justifica com uma pergunta: “o que é justiça?”. Só se pode alcançar aquilo que se conhece. Aqui surgem dois pontos de partida. 1 – O Direito adota uma concepção qualquer de justiça e caminha nesse sentido, a fim de exauri-la e, de maneira direta e latente potencializa, numa ação ambivalente, uma série de injustiças paralelas; 2 – O Direito busca uma concepção universal de justiça e prossegue, mas correndo o risco de favorecer uma minoria, que ao se utilizar de cláusulas universais como “dignidade humana”, “direito à vida” etc., reveste o próprio discurso (favorecendo a si) com uma roupagem de inquestionável, se tornando, consequentemente, autoritário. Trabalhamos com abordagens mais prováveis e óbvias, sem negar que existem diversos outros segmentos a respeito.

No campo prático, a ideia de justiça se sustentou durante muito tempo naquilo que a lei definia como tal. Se o dispositivo legal orientava, em situação X, uma resolução de mérito Y, e se quando X ocorresse fosse aplicado literalmente à orientação Y, fazia-se ali justiça. O discurso falacioso de que justiça era o que estava na lei. Mas alguém colocou lá, correto? Então esse grupo de pessoas considerava a atuação Y como justa, e detinham, respectivamente, o monopólio de impor a “justiça” deles sob as demais categorias sociais. É justo? Com o passar do tempo, essa realidade de monopolizar conceitos continua, mas o grupo é maior e mais plural. A justiça é hipoteticamente o que está na lei, somado ao caso concreto e à flexibilidade da atuação do magistrado na modulação daquele comando legal àquela situação tutelada em juízo. Nesse segundo momento, o legislador e o magistrado são todos titulares de camadas da definição de justiça. Assim como o policial que define na hora do conflito quem deve ou não prender, o delegado que define quem deve ou não investigar, o Ministério Público quando define se deve ou não denunciar (claro que isso não paira em completa discricionariedade, mas cito-os assim para ilustrar melhor o quão rarefeito é a situação). É diferente, é em camadas, é sequencial… Mas é justo?

O direito só alcançaria o escopo em obrar êxito com a justiça se para ela existisse um conceito único, universal, genérico e irrefutável. Uma máxima e não uma ciência. O maior problema em universalizar a concepção de justiça é lidar com o questionamento elementar: “justiça pra quem?”. Esse ponto é o que nos interessa. O ideal de justiça se modifica conforme o tempo em que o direito é exercido, o lugar (com influências da cultura, geografia, idioma etc.), a classe social, os objetivos daquele coletivo de pessoas, a etnia… Se pegarmos hipoteticamente um coletivo de normas que não possuem antinomia (conflitos entre si), teremos normas gerais, que se revestem dos mesmos objetivos e que são capazes de dar caminhos diferentes para uma mesma situação, ou para um mesmo indivíduo titular de um direito. E a esse respeito poderíamos dizer que um Procurador do Estado poderia tecer um fim com essas normas, enquanto o promotor de justiça outro resultado, assim como o Defensor Público também outra destinação e todos se utilizando dos mesmos (ou semelhantes) comandos legais e esses são, exatamente o que muitos consideram a expressão do direito: A Lei. Nesse pressuposto, se o Direito busca a justiça, é plausível dizer que existe uma justiça para o advogado da parte e outra para o Ministério Público? E a terceira concepção de justiça, a que vai emanar da decisão do magistrado, é melhor ou mais correta do que a desses dois?

Talvez falte uma estrutura base onde, embora o conceito de justiça em seu fim seja diferente para cada indivíduo, todos possam partir de um mesmo pressuposto, de um mesmo princípio. Poderíamos elencar alguns como; respeito ao próximo; dignidade humana; função social da propriedade (e aqui até nos inserimos na luta de classes que tem um discurso latente e pronto em total ambivalência acerca da ideia do justo); mas são conceitos tão flexíveis e voláteis, como a justiça em si (embora ainda tenham servido, em alguns momentos como parâmetro). Assumimos o risco de adentrar nas teorias de ética. Seríamos deontologistas, onde a ética (e aqui estamos equiparando-a a justiça) é um dever estabelecido, o que é conceitualmente certo, independente dos seus resultados? Ou seríamos utilitaristas, fazendo um cálculo e definindo conduta idônea (ou justa), como aquela que satisfazer o maior número de pessoas independente dos seus fins? Clarividente que as correntes são mais complexas que o supramencionado, e a dificuldade em disseca-las culminam na possibilidade de nos perdermos dentro do próprio discurso.

Se nos pautarmos numa origem etimológica que trabalha com algo próximo a “igualdade entre todos os cidadãos”, teremos um conceito formal que foi pressuposto para a criação das normas da sociedade moderna. Destarte, a isonomia, que nada mais é que a igualdade material, seria o aperfeiçoamento da ideia base de justiça, que agora se reflete em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”? Eu ousaria dizer que essa é a justiça para a  constituição (e nela está elencada). Mas é um princípio, não é justiça propriamente dita. A justiça é o momento em que se constrói o tratamento isonômico, o momento e o ato pelos quais se equacionam as diferenças das partes envolvidas e não o conceito hipotético de igualdade formal. Vale lembrar, é uma teoria, não uma verdade. Ainda assim, diríamos que, por exemplo, no direito penal com ela se enfraquece em face de um punitivismo exacerbado ou na ineficácia dos meios de coerção (dicotomias mais levantadas); no direito do trabalho a isonomia se sucumbe à celeridade dos acordos realizados por via de conciliações forçadas; no direito civil se “flexibilizaria”, sobretudo pela dificuldade em se estipular parâmetros de igualdade em relações tão horizontais; nas relações de tributação a soberania estatal justifica tratamento desigual questionável; daí por diante. Então mesmo que adotemos essa noção, e mesmo que reconheçamos que as leis priorizam esse comando constitucional, uma relativização em demasia do que seria justo, não é acepção mais acertada de justiça.

Menos desesperador é enxergar isso não como algo completamente ruim, mas factual. O grande problema é que a manutenção da ordem não é suficiente para conter a fúria de uma parcela social que não deseja nada além da luta pelo que eles chamam de justiça, sendo, por vez  uma concepção que não se comunica com a do Estado – além de possuírem, inclusive, objetivos diferentes. Em face desses motivos, há uma implosão, que pode culminar num coletivo de (ideias de) injustiça em massa, mortes ou guerra civil. O Brasil vive em circunstâncias análogas e por motivos semelhantes, cabendo ao Estado primeiramente suprimir deficiências primárias (já citadas), concretizando a estrutura jurídica do direito e fazendo-a funcionar com todos os seus mecanismos, para depois vir a pensar em trabalhar com as “injustiças” não alcançadas pelo direito positivado – ou simultaneamante. O que seria um direito senão um “pacificador” de ambientes coletivos, detentor da máquina coercitiva proveniente da ordem e culminada numa coerção ao caos? O direito enquanto ciência é brilhante, é antropológico, sociológico, é até poético. Mas enquanto um organismo e um sistema, é qualquer coisa burocrática, metodológica e orientadora, porém nem de longe um fomentador da justiça. Contudo, parafraseio Albert Camus, “Não há ordem sem justiça” e já explico que esse texto não é esclarecedor, muito pelo contrário, segue, propositalmente, a contramão, para que sintamos obrigados de refletir as nossas estruturas internas e questionar os alicerces das nossas ordens. Nesse diapasão, concluo com Rolland: “Quando a ordem é injusta, a desordem já é princípio de justiça”.

*Citação título: Rui Barbosa.